Stand 2026
Der Fall:
Don Giovanni will sein Musiktheater verkleinern. Dies gilt insbesondere für das Ballett und die Zahl der Tänzerinnen. Die Tänzerin Mimi beruft sich zwar auf 2 Kinder, die sie vom Stehgeiger Puccini hat. Die Tänzerin Aida dagegen erklärt Arbeitgeber Don Giovanni, dass sie schwerbehindert sei. Giovanni fragt, was bedeutet Schwerbehinderung im Sinne des
Kündigungsschutzes?
Die Sängerin Musette ist Mutter und gelenkig. Als sie durch die Betriebsratsvorsitzende Dona Elvira von der drohenden Kündigungswelle hört, entschließt sie sich, gleichwohl einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte beim Versorgungsamt zu stellen. Sie meint, damit schon den Schwerbehindertenschutz zu genießen, auch wenn über den Antrag noch nicht rechtskräftig entschieden ist.
Don Giovanni rauft sich die letzten verbliebenen grauen Haare.
Die Lösung:
1. Schwerbehinderung
Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Sozialauswahl als neues ausdrücklich zu berücksichtigendes Kriterium Schwerbehinderung des Arbeitnehmers eingeführt. Er hat jedoch diesen Begriff in § 1 Abs. 3 KSchG nicht näher definiert.
Schwerbehinderte Menschen sind nach dem Sozialgesetzbuch IX bereits in besonderem Maße geschützt. Dies führt auch dazu, dass nach § 168 SGB
IX vor Ausspruch der Kündigung bei schwerbehinderten Menschen mit dem Grad der Behinderung von 50 oder Gleichgestellten das Integrationsamt zuvor seine Zustimmung erteilen muss. Andernfalls ist die Kündigung wegen fehlender behördlicher Genehmigung rechtsunwirksam.
Trotz dieses bereits bestehenden besonderen Schutzes lag es dem Gesetzgeber gleichwohl am Herzen, den Schwerbehindertenschutz auch im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG noch einmal zu berücksichtigen.
2. Begriff der Schwerbehinderung
Der Begriff der Schwerbehinderung in § 1 Abs. 3 KSchG knüpft an § 2 Abs. 2 und Abs. 3 SGB IX an. Danach sind Menschen schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt.
Schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden können jedoch schon behinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber mindestens 30, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen und behalten können. Voraussetzung ist dafür neben der Kündigungs- oder Beendigungsgefahr die entsprechende Antragstellung durch die Arbeitnehmer und die Anerkennung bei der Bundesagentur für Arbeit.
3. Gleichstellung
Streitig war, ob unter dem Begriff der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG auch die Gleichgestellten nach § 2 Abs. 3 SGB IX fallen. Dabei handelt es sich um behinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 aber mindestens 30, die einen Antrag bei der Bundesagentur für Arbeit gestellt haben und anerkannt wurden.
Der Gesetzgeber hat sich nicht darüber ausgelassen, ob die Gleichgestellten vom Arbeitgeber mitberücksichtigt werden müssen. Richtigerweise ist diese Frage zu bejahen, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung eine Gleichstellung durch die Bundesagentur für Arbeit bereits erfolgt ist. Nach der Definition des § 2 Abs. 3 SGB IX erfolgt die Gleichstellung gerade wegen der Benachteiligung bei der Suche nach
einem Arbeitsplatz durch die Behinderung. Dies entspricht dem Schutzzweck de § 1 Abs. 3 KSchG. Der Schutzzweck kann allerdings nur dann greifen, wenn die Gleichstellung tatsächlich erfolgt ist.
Es reicht nicht aus, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung erst der Antrag bei der Bundesanstalt gestellt wurde.
Problematisch ist der Fall, wenn zwar der Antrag auf Anerkennung oder Gleichstellung zum Kündigungszeitpunkt schon gestellt war, aber vom Versorgungsamt noch nicht beschieden worden ist.
Die Anträge auf Anerkennung als schwerbehinderte Person oder der Gleichstellungsantrag haben bei einer Anerkennung zwar eine gesetzliche Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragstellung. Der Gesetzgeber hat aber zur Vorbeugung gegen Missbrauch in § 173 Abs. 3 SGB IX geregelt, dass der Antrag mindestens 2-3 Wochen vor Ausspruch der Kündigung beim Amt gestellt worden sein musste.
Ist er so früh vor Kündigungsausspruch gestellt, aber noch nicht beschieden worden, so ist die rückwirkende Anerkennung der Schwerbehinderung oder Gleichstellung für den Ausspruch der Kündigung noch von Bedeutung. Die Kündigung hätte dann noch der vorangegangenen Zustimmung des Integrationsamtes bedurft. Sie ist unwirksam, wenn die Zustimmung nicht vorliegt.
Ist der Anerkennungsantrag dagegen erst kurz vor Erhalt der Kündigung gestellt worden, z.B. erst 1 Woche oder wenige Tage vorher, dann gibt es nicht den Schwerbehindertenschutz des Gesetzes und die Zustimmung des Integrationsamtes war zur Wirksamkeit der Kündigung nicht notwendig.
Der Arbeitgeber kann letztlich auch nur das berücksichtigen, was ihm tatsächlich bekannt ist.
4. Kenntnis des Arbeitgebers
Die gesetzliche Fassung stellt nur auf “die Schwerbehinderung” an sich ab, nicht auf die behördlichen Verfahren und nicht auf die Anerkennung.
Nach derzeitiger Meinung ist jedoch darauf abzustellen, dass die Schwerbehinderung für den Arbeitgeber auch tatsächlich erkennbar war oder vom Versorgungsamt anerkannt worden ist. Liegt eine solche Anerkennung nicht vor, ist im Zweifel der schwerbehinderte Mensch ganz allgemein im Betrieb wie auch in der Sozialauswahl wegen der Behinderung nicht zusätzlich zu schützen.
Das gilt gerade dann, wenn die Anerkennung der Schwerbehinderung dem Arbeitgeber nicht bekannt ist, weil der behinderte Mitarbeiter dem Arbeitgeber nichts mitgeteilt hat. Es ist vom Arbeitgeber kaum
zu verlangen, dass er eine ihm nicht bekannte Schwerbehinderung bei der Gewährung des allgemeinen Schwerbehindertenschutzes bei der Einrichtung des Arbeitsplatzes, bei dem Zusatzurlaub für Schwerbehinderte oder bei der Sozialauswahl berücksichtigt. Dies würde bedeuten, von ihm Unmögliches zu verlangen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmern seine Schwerbehinderung verschweigt.
Es darf nicht verkannt werden, dass der Betrieb durch die Beschäftigung von Schwerbehinderten durchaus auch finanzielle Vorteile zu erwarten hat. Es besteht also ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einer Bekanntgabe auch außerhalb der Kündigungsproblematik.
Dem schwerbehinderten Menschen ist deshalb zu empfehlen, seine Schwerbehinderung dem Arbeitgeber bekanntzugeben.
5. Offenkundige Schwerbehinderung
Eine Ausnahme von den oben angeführten Grundsätzen liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dann vor, wenn die Schwerbehinderung eines Mitarbeiters zwar behördlich nicht anerkannt, aufgrund der tatsächlichen Umstände diese aber offensichtlich oder dem Arbeitgeber bekannt ist.
Ist die Schwerbehinderung für den Arbeitgeber nicht zu übersehen,
so muß er sie auch ohne behördliche Anerkennung im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG bei der Sozialauswahl berücksichtigen. Er kann sich hierbei nicht auf Unkenntnis berufen.