Stand 2026
Der Fall:
Unternehmer Don Giovanni muß sein Musiktheater aus wirtschaftlichen Gründen personell verkleinern. Wem kann und soll er kündigen?
Der Geiger Vivaldi war schon bei seinem Vater Don Vito beschäftigt. Der quicklebendige junge Geiger Strauß ist aber wichtig für die Stimmung.
Die Tänzerinnen Mimi, Musette und Aida sind alle gleich jung. Aida ist jedoch schwerbehindert und Mimi hat vom Stehgeiger Puccini 2 Kinder. Musette will Don Giovanni nicht gehen lassen, weil sie so hübsch ist.
Wäre es einfacher, das ganze Ballett abzuschaffen und alle Tänzerinnen zu
kündigen?
Die Lösung
Die vom Gesetzgeber in § 1 Absatz 3 KSchG genannten Kriterien der Sozialauswahl scheinen klar und einfach zu sein. Dies kann jedoch im Einzelfall ein großer Irrtum sein. Deshalb müssen diese Kriterien kurz beleuchtet werden.
1. Dauer der Betriebszugehörigkeit
Entscheidend ist die Dauer des (letzten) Arbeitsverhältnisses mit diesem Arbeitgeber. Dabei zählt ein Ausbildungsverhältnis nicht mit, da es sich dabei nicht um ein Arbeitsverhältnis handelte.
Für die Dauer des Arbeitsverhältnisses ist es ohne Bedeutung, ob dieses Arbeitsverhältnis tatsächlich geruht hat, z.B. durch Mutterschutz, Elternzeit, Sonderurlaub, Sabbatical, befristete Erwerbsminderung o.ä. Es zählt allein der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses.
Bei einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang zählen die Vordienstzeiten beim früheren Arbeitgeber mit. Nach § 613 a BGB tritt nämlich der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den bei Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Das Arbeitsverhältnis ist nicht unterbrochen worden.
Problematisch ist der Fall, wenn ein Arbeitsverhältnis nicht nur tatsächlich durch Ruhen, sondern auch rechtlich unterbrochen wurde, z.B. durch Kündigung, Aufhebungsvertrag oder Befristung.
Wenn dann ein späteres Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber begründet wird, so zählen diese Vordienstzeiten generell bei der Sozialauswahl nicht mit. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Vordienstzeiten aufgrund vertraglicher Vereinbarung angerechnet werden.
Dann müssen sie berücksichtigt werden. Dies könnte z.B. bei Handwerkern mit witterungsbedingter Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses oder bei Saisonarbeit der Fall sein.
2. Lebensalter
Normalerweise ist das Lebensalter eines Mitarbeiters kein Problem. Es ist standesamtlich oder durch Ausweis festzustellen. Es empfiehlt sich für
Arbeitnehmer hier nicht, sich jünger zu machen.
Dagegen ist bei ausländischen Arbeitnehmern das Lebensalter nicht immer so ohne weiteres feststellbar. Dies gilt vor allem dann, wenn keine ausreichenden amtlichen Ausweise oder Nachweise vorliegen.
Außerdem kommt es immer wieder vor, dass aufgrund amtlicher oder gerichtlicher Verfahren in den Heimatländer das Lebensalter ausländischer Mitarbeiter nachträglich korrigiert wird (mit der Folge, dass z.B. eine frühere Rentenbezugsberechtigung entsteht).
Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist jedoch grundsätzlich das Lebensalter entscheidend, das der Arbeitnehmer gegenüber der Sozialversicherung oder dem Arbeitgeber bei der Einstellung angegeben hat.
Für den Arbeitgeber ist im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung das Lebensalter entscheidend, das ihm vom Arbeitnehmer zuletzt bekanntgegeben wurde. Der Arbeitnehmer ist daran festzuhalten.
Korrigiert der Arbeitnehmer bereits im Laufe der Beschäftigungsdauer durch amtliche Nachweise sein Lebensalter, so wäre das korrigierte Lebensalter bei der späteren Sozialauswahl zugrunde zu legen.
3. Unterhaltspflichten
Die vom Arbeitgeber zu berücksichtigenden Unterhaltsverpflichtungen der Mitarbeiter sind ein Dauerproblem im Rahmen der Sozialauswahl. Der Gesetzgeber wollte damit die familiären Belastungen des Arbeitnehmers im Rahmen der Kündigung berücksichtigt wissen. Wer höhere Unterhaltsleistungen zu tragen hat, ist sozial schutzwürdiger.
Daraus folgt, dass im Sinne des Gesetzes nur die Unterhaltspflichten zu verstehen sind, die im Familienverband aus den gesetzlichen Regelungen sich ergeben. Danach bestehen Unterhaltspflichten in der geraden Linie.
Dies bedeutet, dass Eltern für ihre Kinder und Kinder für ihre Eltern, aber auch Enkel für ihre Großeltern oder Großeltern für ihre Enkel unterhaltspflichtig werden können. Entscheidend ist jedoch die tatsächliche
Unterhaltsverpflichtung aufgrund der gegebenen Lage. Unterhaltspflichten für die Eltern entstehen nur, wenn diese bedürftig sind und umgekehrt.
Regelmäßig sind daher die Unterhaltspflichten zwischen Ehegatten
und Eltern und Kindern von Bedeutung. Gesetzliche Unterhaltsverpflichtungen bestehen auch bei einer eingetragenen Lebenspartnerschaft nach § 2 LPartG. Sie ist deshalb zu berücksichtigen.
Bei nicht-ehelichen und nicht eingetragenen Lebenspartnerschaften gleichgeschlechtlicher Partner bestehen dagegen keine gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem/der Partner/in, die bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen wären. Soweit Kinder aus einer solchen Partnerschaft hervorgehen, bestehen gesetzliche Unterhaltsverpflichtungen beider Eltern gegenüber den Kindern.
Vertraglich vereinbarten Unterhaltspflichten sind bei der Sozialauswahl des § 1 KSchG nicht von Belang.
Auch moralische Unterhaltsverpflichtungen aus Tradition, fremdländischen Sitten und Gebräuchen sind nicht zu berücksichtigen. Gerade in außereuropäischen Ländern bestehen vielfältige Unterhaltspflichten, die oft durch Tradition gewachsen sind. Daran wollte sich der Gesetzgeber nicht orientieren.
Letztlich werden nach bisherigem Recht die Unterhaltsregelungen des BGB, d.h. Unterhaltspflichten nach deutschem Recht zugrunde gelegt.
Deshalb sind auch tatsächliche Unterhaltsleistungen von Stiefeltern gegenüber ihren Stiefkindern in der Regel nicht im Rahmen der Sozialauswahl zu berücksichtigen.
Soweit die Unterhaltsberechtigten aber eigene Einkommen haben, oder anderweitig Unterhaltsleistungen beziehen, wäre dies ggf. zu berücksichtigen. Dies ist besonders engagiert im Bereich des Ehegatteneinkommens diskutiert worden (sog. Doppelverdienst). Der Gesetzgeber wollte jedoch nicht zwingend diejenigen schützen, die ohnehin schon einen ausreichenden Schutz oder ein ausreichendes Einkommen genießen.
Dem Arbeitgeber sind in der Regel jedoch die Einkommensverhältnisse der Ehepartner oder schon verdienender minderjähriger Kinder nicht bekannt. Deshalb sind diese in die Sozialauswahl generell mit ein zu beziehen.
4. Ermittlung der Kriterien
Gerade bei den Unterhaltsverpflichtungen ist der Arbeitgeber oft nicht in Besitz der genauen Daten. Der Arbeitgeber ist im Zweifel verpflichtet, die
entsprechenden Unterhaltskriterien zu ermitteln. Auf Befragung sind die Arbeitnehmer verpflichtet, wahrheitsgemäße Auskünfte zu geben.
Die Daten können sich aus den Personalunterlagen, der Lohnsteuerkarte
etc. ergeben. Es ist jedoch immer zu bedenken, dass diese Daten z.T. veraltet sind, z.T. die tatsächliche Lage auch nicht vollständig darstellen.
Empfehlung:
Der Arbeitgeber kann bei Einstellung die Sozialdaten abfragen und den Arbeitnehmer durch schriftlicher Belehrung und Unterschrift verpflichten, etwaige Änderungen im Bereich der Sozialdaten und des Personenstandes mitzuteilen.
Unterlässt der Arbeitnehmer dies dann später, könnte dies zu seinen Lasten gehen. Der Arbeitgeber kann aber auch in regelmäßigen Abständen entsprechende Umfragebögen durch die Arbeitnehmer ausfüllen lassen.
5. Schwerbehinderung
Dieses Kriterium wird in der nächsten Folge besprochen.