Stand 2025
Der Fall
Kaufmann Billig-Maxx hat in seinen vielen Verkaufsfilialen durch verdeckte und scheinbare Käufer Testkäufer zur Kontrolle seines Kassenpersonals
durchführen lassen. Außerdem hat er heimlich und stichprobenartig die Kassenbestände erhöht, um festzustellen, ob die erhöhten Bestände am Tagesende auch ordentlich mitgeteilt und abgeführt werden.
Die ertappten Mitarbeiter werfen Billig-Maxx Heimtücke vor und Verführung zur Unterschlagung. Sie bestreiten deshalb ein Kündigungsrecht des Arbeitgebers.
Kaufmann Billig-Maxx führt außerdem wegen erheblicher Inventurdifferenzen und Warenschwunds Detektive im Betrieb ein, die die Mitarbeiter auf Ehrlichkeit kontrollieren sollen. Wegen erheblichen Krankfeierns lässt er auch Mitarbeiter im Krankenstand durch Detektive
beobachten.
Das halten Mitarbeiter und Betriebsrat für eine überzogene und unzulässige Maßnahme.
Die Lösung
1. Anstiftung zur Straftat
Unzulässig wäre es, wenn der Arbeitgeber Mitarbeiter durch Provokateure zu einer Straftat anstiften würde. Eine solche Anstiftung wäre sogar strafbar,
sowohl für den Arbeitgeber, wie auch für den eigentlichen Anstifter. Vor solchen „Ehrlichkeitstests“ ist dringend zu warnen.
2. Verführung
Sofern der Arbeitgeber durch heimliche Erhöhung des Kassenbestandes oder ähnliche Maßnahmen die Arbeitnehmer in eine „Verführungssituation“ bringt, muss er im Rahmen der Verhältnismäßigkeit diese Mitwirkungshandlung auch gegen sich gelten lassen. Nach der Rechtsprechung des BAG ist in solchen Fällen bei Vertragsverstößen ggf. nur eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die erfolgte Vertragsverletzung durch Verfügung des Arbeitgebers nicht zu einem erheblichen Schaden geführt hat.
3. Detektive im Betrieb
Der Einsatz von Detektiven ist gesetzlich nicht geregelt. Bei Vorliegen eines Verdachtes oder berechtigter Interessen ist ein Detektiveinsatz jedoch
grundsätzlich zulässig.
Ein berechtigtes Arbeitgeberinteresse besteht vor allem dann, wenn einerseits ein konkreter Schaden schon eingetreten ist oder ein solcher zu befürchten steht oder wenn konkrete Verdachtsmomente gegen einzelne Arbeitnehmer bestehen. Weiterhin ist erforderlich, dass andere innerbetriebliche Aufklärungsmöglichkeiten nicht vorhanden sind.
Gerade bei erheblichen und überdurchschnittlichen Inventurdifferenzen oder bei erheblichem Warenschwund, z.B. in bestimmten Abteilungen oder Verkaufsfilialen ist innerbetrieblich der Einsatz von Detektiven durch die Rechtsprechung zugelassen worden.
4. Detektive außerhalb des Betriebs
Ein Detektiveinsatz wird immer wieder vorgenommen im Falle des „Krankfeierns“. Häufig erfolgen Detektiveinsätze auch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer anderweitiger Erwerbstätigkeit/Schwarzarbeit während der Krankschreibung verdächtigt.
Auch hier ist erforderlich, dass konkrete Verdachtsmomente vorliegen. Eine Überwachung ohne Anfangs- oder Tatverdacht oder ohne konkrete Anhaltspunkte wäre unverhältnismäßig und würde den Datenschutz und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers verletzen.
Nach der Rechtsprechung ist die Überwachung einzelner Arbeitnehmer aufgrund eines Anfangsverdachtes im öffentlichen Raum und in allgemein zugänglichen Gebäuden (Straßenverkehr, beim Verlassen der Wohnung, in Kaufhäusern, Kneipen, Konzerten, im Baumarkt etc.) möglich.
Zuvor muss der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (2024) die ihm zustehenden Möglichkeiten ausgeschöpft habe. Dazu gehört der begründete Verdacht, dass die von der Krankenkasse übermittelte ärztliche AU-Bescheinigung unrichtig ist.
Der Arbeitgeber muss dann zunächst den Medizinischen Dienst der Krankenkassen zur Überprüfung einschalten. Diese Pflicht entfällt nur dann, wenn die Einschaltung nicht möglich oder nicht mehr erfolgversprechend ist.
Erst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt die Überwachung durch eine Detektei aus Rechtsgründen in Betracht. Andernfalls kann sich der Arbeitgeber gegenüber dem Mitarbeiter schadenersatzpflichtig machen und sein Beweis ist ggfs. im Prozess nicht verwertbar.
( vergl. dazu auch die Folge 205 Betriebliche Mitarbeiterkontrolle I ).
Es ist zulässig, dass Detektive Aufzeichnungen über das Verhalten des Mitarbeiters machen. Darüber hinaus kann es ausnahmsweise auch zulässig, dass in diesem öffentlichen Umfeld bei einem Anfangsverdacht auch Foto- und Filmaufnahmen von der Person gefertigt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn neben der persönlichen Überwachung durch den Detektiv zur Beweissicherung z.B. für Betrug, Schwarzarbeit oder andere Straftaten während der Erkrankung Foto- oder Filmmaterial erforderlich oder gerechtfertigt erscheint.
5. Grenzen der Überwachung
Die Grenzen der Überwachung durch Detektive ergeben sich wiederum aus dem Datenschutz und dem Persönlichkeitsrecht der überwachten Person. Es ist dabei vor allem die Privat- und Intimsphäre des Arbeitnehmers zu wahren. Der Detektiv darf z.B. nicht in den privaten Wohnbereich des Arbeitnehmers eindringen oder intime, nicht mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängende Umstände ausspionieren.
Dabei müssen insbesondere auch die Grundsätze des Strafgesetzbuches gewahrt werden (kein Hausfriedensbruch, Unverletzlichkeit der Wohnung des Arbeitnehmers, keine Lauschangriffe auf die Wohnung oder das private Telefon, keine Fotos in der Privatsphäre).
6. Detektivkosten
Wird der Arbeitnehmer einer Straftat überführt, so kann der Arbeitgeber ggf. einen Teil der Detektivkosten im angemessenen Rahmen von dem Arbeitnehmer zurückverlangen. Dies muss im Einzelfall geprüft werden.
7. Mitbestimmung
Bei der Überprüfung des Arbeitsverhaltens und der Ehrlichkeit an der Arbeit besteht ein Mitbestimmungsrecht nur dann, wenn der Arbeitgeber technische Einrichtungen im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG einsetzt. Sonst ist die Überwachung des Arbeitsverhaltens im Rahmen des Arbeitsvertrags durch Ehrlichkeitstests, Testkäufe etc. mitbestimmungsfrei.
Dasselbe gilt für den Einsatz von Detektiven, soweit diese nicht in den Betrieb eingeschleust oder eingegliedert werden. Bei einer Eingliederung auch fremder Detektive in den Betrieb besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG. Es handelt sich dabei nämlich dann um eine Einstellung im Sinne des Betriebsverfassungsrechts.
Grundsätzlich empfiehlt es sich stets, bei solchen Überprüfungsmaßnahmen und Tests den Betriebsrat zu beteiligen und möglichst mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung abzuschließen. Der Arbeitgeber sichert sich dadurch regelmäßig gegen Vorwürfe der mangelnden Fairness etc. Er erhöht dadurch die Akzeptanz seiner Maßnahmen sowohl bei Mitarbeitern wie auch bei Gericht.